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DIRITTO PRIVATO

Gli appunti seguono come presentazione quella del Testo ‘Manuale di diritto privato’ Torrente Schlesinger, e costituiscono solo un mezzo per faclitare il ripasso; si sconsiglia di preparare l’esame solo su questo materiale.

STRUMENTI PRELIMINARI

L’ordinamento giuridico è il complesso di norme e di istituzioni mediante cui viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale ed i rapporti tra i singoli individui.

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Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta al controllo di un’organizzazione superiore.

Una collettività si dice organizzata se: ci sono delle regole di condotta; queste regole non sono transitorie ma determinano una struttura; le regole sono osservate.

Le regole servono per dare stabilità al sistema e garantire lo svolgimento ordinato e pacifico delle varie attività.

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L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto.

La norma giuridica è la regola che concorre a disciplinare l’organizzazione della vita della collettività.

La giuridicità di una norma deriva dall’inserimento di questa nell’ordinamento che contribuisce a formare. La forza vincolante di una norma giuridica non risiede nel suo contenuto ma nel fatto che questa è inserita in un documento dotato di autorità (ordinamento).

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I fatti produttivi di norme si chiamano fonti.

Le norme giuridiche contengono: leggi decreti, sentenze, regolamenti, ordinanze.

La norma giuridica ricollega un effetto giuridico al verificarsi di una fattispecie : se [fattispecie] allora [effetto].

Metodi di classificazione delle norme:

·       Norma regolare (generale) ® Se A allora B

·       Norma eccezionale® Se A + a allora non B(allora X)

·       Norma speciale ® Se A + a allora B + b

Le norme eccezionali e speciali sono caratterizzate da fattispecie arricchite rispetto alla norma regolare; la norma eccezionale segna una rottura rispetto alla norma generale.art.

771: l'effetto è opposto rispetto a quello previsto dalla norma regolare. L’art.

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14 delle preleggi limita l'applicazione delle norme eccezionali ai casi espressamente contemplati; le norme speciali non sono contemplate e quindi non risultano essere vincolate nell'utilizzo.

Il diritto positivo è costituito dall’insieme delle norme.

La fattispecie è una descrizione di un ipotetica realtà a cui il giudice dovrà ricollegare quanto si è realmente verificato. La fattispecie può essere :

·       semplice , quando descrive il verificarsi di un ipotetico fatto.

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Se A allora C.

·       complessa , quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti contemporaneamente. Se A1 + B allora C.

·       complessa a formazione progressiva , quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti che si perfezioneranno in tempi successivi.

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Da luogo ad una situazione di aspettativa. Se A1 + A2 allora C.

·       alternativa ® quando descrive il verificarsi alternativo di più fatti [art. 800 codice civile].

Se A o B allora C.

Effetto giuridico si ha per nascita, modificazione o estinzione di una situazione giuridica soggettiva.

La legge è undocumento normativo (contenente norme giuridiche).

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In caso di inosservaza si ricorre alla sanzione; quando una norma è suscettibile di attuazione forzata la sua inosservanza produce in capo al trasgressore un danno che viene detto sanzione.La sanzione può operare in modo :

·       diretto ® in tale caso la sanzione stessa realizza il risultato previsto dalla legge;

·       indiretto ® quando si serve di mezzi diversi per reagire alla violazione della norma.

Caratteri della norma giuridica :

·       generalità ® ovvero la norma non deve essere dettata per singoli consociati ma per categorie generali di individui;

·       astrattezza ® la norma deve rifarsi a situazioni ipotetiche (fattispecie).

L’art.

3 della Costituzione esprime il principio di eguaglianza, principio a cui ogni norma deve attenersi; tale principio può essere visto sotto due profili :

·       “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” (profilo formale); A parità di condizioni deve corrispondere un trattamento uguale.

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·       La repubblica dovrà “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese” (profilo sostanziale).

In alcuni ma rari casi è permesso il ricorso all’equità: se l’applicazione di una norma comporta conseguenze che urtano contro il senso di giustizia, è ammesso al giudice il ricorso all’equità, ovvero a comportarsi come avrebbe fatto il legislatore se avesse previsto il caso.

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione degli enti pubblici.

Il diritto privato disciplina i rapporti interindividuali sia dei singoli che degli enti privati lasciando anche al privato l’attuazione delle singole norme.

Per quanto concerne la loro applicazione le norme si distinguono in :

·       derogabili o dispositive ® qualora la loro applicazione è rimessa all’arbitrio dei singoli interessati;

·       inderogabili o cogenti ® qualora la loro applicazione sia imposta dall’ordinamento.

Fonti delle norme giuridiche ® per fonti delle norme giuridiche si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto, come indicato nell’articolo 1 delle preleggi; tale articolo ordina gerarchicamente le fonti del diritto secondo la successione :

1.    le leggi;

2.    i regolamenti;

3.    le norme corporative;

4.    gli usi.

L’articolo risale al 1942 e non tiene quindi conto della Costituzione, entrata in vigore nel 1948.

All’epoca della promanazione delle preleggi vigeva lo statuto albertino che, a differenza della Costituzione del ’48 era caratterizzato da flessibilità (poteva essere modificato tramite legge ordinaria) e quindi veniva gerarchicamente equiparato alle leggi ordinarie. La Costituzione del 1948 assume una posizione di vertice nella gerarchia delle fonti del diritto, ed è caratterizzata da rigidità, ovvero può essere modificata solo da leggi aventi anch’esse rango costituzionale.

Altra innovazione importante della Costituzione del ’48 consiste nel riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico italiano delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute [art.

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10 Costituzione]. La gerarchia delle fonti del diritto può essere oggi così espressa :

1.    la Costituzione ed altre leggi di rango costituzionale;

2.    le leggi ordinarie (a cui vengono equiparati i decreti legge ed i decreti legislativi;

3.    i regolamenti (governativi, ministeriali, parlamentari, regionali);

4.    gli usi.

Le fonti del diritto possono essere divise in :

·       fonti di creazione o produzione ® che sono propriamente gli atti ed i fatti idonei a produrre ordinamento; e si dividono a loro volta in :

·       fonti formali ® leggi, regolamenti, norme corporative ed usi (come regolato nella Costituzione);

·       fonti materiali o normative ® intervengono nel caso in cui non vi sia una legge che disciplini la materia;

·       fonti di conoscenza ® che sono i testi che contengono e divulgano norme giuridiche.

Per quel che riguarda le disposizioni comunitarie queste vengono rivolte agli stati membri in due modi :

·       regolamenti comunitari ® norme direttamente applicabili all’interno dei paesi membri;

·       direttive comunitarie ® vengono recepite tramite leggi interne dei singoli stati.

Le leggi vengonoraccolte nei Codici che a loro volta sono delle leggi che disciplinano interi settore: civile, penale, della navigazione…Una legge del codice può essere sostituita o abrogata da una legge semplice (di stesso rango).

DIRITTO PRIVATO - La norma giuridica - Le fonti del diritto possono essere divise

In genere per il codice si usa il metodo della novella: vendono emanate nuove leggi che vanno a sostituire i vecchi articoli con nuovi.

Gli usi: viene detto uso o consuetudine (normativo) un comportamento a cui una generalità di consociati si attiene in modo costante ed uniforme per un certo periodo di tempo considerandolo giuridicamente doveroso (anche se non nasce da una norma vincolante, ma ha effetto vincolante a livello interiore); Gli usi possono produrre effetti giuridici solo se espressamente richiamati da qualche norma.

gli usi normativi sono sempre derogabili se non stabilito diversamente dalla legge [art. 8 preleggi].

EFFICACIA TEMPORALE DELLE LEGGI.

Entrata in vigore di una legge ® dopo l’approvazione da parte delle due camere si dovrà avere :

1.    la promulgazione della legge da parte del presidente della repubblica (art.

73 Costituzione);

2.    la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (art. 73 Costituzione);

3.    il decorso di un periodo di tempo (vacatio legis) che va dalla pubblicazione della legge alla sua entrata in vigore e di regola è di quindici giorni (art.

10 preleggi).

L’ignoranza della legge è scusabile solo se inevitabile.

Abrogazione di una legge (art.

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15 preleggi)

Una legge viene abrogata quando un atto nuovo ne determina la cessazione dell’efficacia(solo dal momento dell’abrogazione e non per gli effetti passati).

Per abrogare una disposizione e necessario un documento legislativo di pari valore gerarchico e di data posteriore.

L’abrogazione di una legge può essere :

·       espressa ® qualora la nuova disposizione dichiara esplicitamente abrogata la legge anteriore;

·       tacita ® qualora la nuova disposizione non menzioni la legge anteriore ma sia comunque incompatibile con questa ovvero si proponga di regolamentare la materia regolamentata dalla legge anteriore.

Ricordiamo che l’abrogazione può essere effettuata anche tramite referendum.

La deroga: si verifica quando la nuova norma si sostituisce alla precedente solo per taluni specifici casi; la norma posteriore continua a valere per tutte le altre fattispecie.

La dichiarazione di incostituzionalità: si verifica qualora la Corte Costituzionale stabilisca che la norma risulta incompatibile con la Costituzione.

Tale dichiarazione annulla la norma incostituzionale, come se questa non fosse mai stata emanata.

Le leggi non possono avere effetto retroattivo, cioè non possono disciplinare fattispecie già accadute.

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L’unica deroga è per ciò che riguarda le leggi interpretative: infatti queste, siccome vanno a spiegare l’intenzione di una legge già esistente, hanno effetto dall’emanazione di quest’ultima.

Referendum popolare: richiede minimo cinquecentomila sottoscrizioni per essere indetto e serve per abrogare una legge.

Antinomia tra norme: si verifica qualora nell’ordinamento esistano due norme che collegano effetti diversi alla medesima fattispecie.

Invece la lacuna si verifica se la fattispecie considerata non è prevista dall’ordinamento; ancora l’eccedenza si verifica quando esistono norme antinomiche che descrivono la fattispecie considerata; in tale caso l’antinomia si risolverà :

·       se le norme appartengono a diversi livelli gerarchici prevarrà quella di livello superiore (criterio gerarchico); la norma di livello gerarchico inferiore verrà dichiarata incostituzionale;

·       se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico preverrà quella più recente (criterio cronologico); la norma più antica si considererà tacitamente abrogata;

·       se le norme appartengono allo stesso livello gerarchico e sono coeve l’antinomia viene risolta senza abolire uno dei due termini del conflitto ma modificandoli.

L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE.

Per applicazione della legge si intende la concreta realizzazione di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato.

La maggior parte delle liti che sorgonopossono essere risolte attraverso:

-rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti

-transazione, ossia accordo tramite il quale le parti si sanno reciproche concessioni

-compromesso in cui il giudizio è lasciato a terzi, in genere al giudice.

Di fronte ad una iniziativa giudiziale il convenuto può:

-non costituirsi agiudizio, ovvero rinunciare a difendersi

-costituirsi in giudizio per opporsi all’accoglimento della domanda dell’attore.

In questo caso il convenuto può promuovere eccezioni di fatto, ovvero contestare e provare la falsità dei fatti, eccezioni di diritto ovvero contestare l’applicabilità delle norme citate dall’attore alla fattispecie in esame.

L’interpretazione della legge: il primo comma dell’articolo 12 delle preleggi fornisce gli strumenti a cui attenersi nell’attività di interpretazione della legge (attività rivolta ad attribuire un certo contributo di significati ad un segno - significato letterale delle parole costituenti la norma).

L’attività interpretativa si caratterizza in due profili :

·       profilo oggettivo ® individuazione del significato letterale delle parole;

·       profilo soggettivo ® modo in cui le parole vengono interpretate.

Sotto questo profilo distinguiamo tre interpretazioni:

-giudiziale che è quella che nasce dal lavoro dei giudici compiuta nell’esercizio della funzione giurisdizionale

-dottrinale costituita dagli apporti di studio dei cultori di materie giuridiche

-autentica che è quella che si ha ogni qual volta il legislatore emana una nuova norma con lo scopo di chiarire il significato di una legge già in vigore.

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(questo è il caso in cui le leggi hanno effetto retro attivo)

La norma giuridica dipende dall’attività interpretativa; è possibile interpretare una disposizione di legge in diversi modi, tutti plausibili. L’art. 12 delle preleggi prescrive di non affidarsi esclusivamente il significato delle parole ma anche l’intenzione del legislatore.

Si hanno quindi una serie di criteri interpretativi [art. 12 preleggi - primo comma]

1.    criterio logico; si esclude il contrario di ciò che è detto, si confrontano le forme simili, si valuta se la norma a seguito di un’altra vada valutata a maggior ragione,, si elimina l’assurdo.

2.    Criterio storico: si analizzano le leggi che precedentemente hanno disciplinato la fattispecie e se ne ricava un filo logico

3.    Criterio sistematico: si valuta la norma nel quadro della materia disciplinata

4.    Criterio equitativo, si escludono le interpretazioni che vanno contro il senso comune di giustizia

Qualora l’interpretazione logica coincide con quella letterale si avrà un’interpretazione dichiarativa, se invece l’interpretazione logica fornirà elementi quantitativamente maggiori rispetto all’interpretazione letterale si perverrà ad una interpretazione estensiva, nel caso opposto l’interpretazione si dirà restrittiva.

L’ANALOGIA:

Nella risoluzione di una lacuna il giudice può seguire due strade :

·       considerare il caso non rilevante in quanto non contemplato dall’ordinamento (argomento a contrario); se il legislatore regola taluni casi e non tali altri su può dedurre che la sua intenzione fosse quella di non regolamentarli; - teoria della norma generale esclusiva -

·       ricorrere ad una fattispecie simile a quella non contemplata (argomento a similis); se il legislatore non ha regolato la specifica fattispecie ma ne ha regolate altre simili è possibile dedurre che egli si sarebbe comportato nello stesso modo anche per questa; - teoria della norma generale inclusiva -

L’interpretazione per analogia consiste nel risolvere una lacuna dell’ordinamento ricorrendo a fattispecie simili; affinché il giudice possa ricorrere all’analogia è necessario [art.

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12 preleggi] :

·       che non vi sia una disposizione che regoli lo specifico caso;

·       che esista una similitudine tra le due fattispecie e che sia proprio questo elemento comune a permettere l’estendibilità della legge al caso non disciplinato.(la similitudine tra le fattispecie va intesa nel senso che risalendo all’intenzione del legislatore si può dedurre che sarebbe stata sua intenzione accomunare la specifica fattispecie con l’altra simile).

L’analogia non è permessa per leggi penali.

CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO

Nel diritto pubblico si ha predominanza degli ordinamenti con carattere territoriale ovvero ogni persona è soggetta alle leggi locali.

Questa principio vale per le norme di polizia e il diritto penalema non per quello privato.

Ogni paese ha in genere delle norme di diritto privato internazionale che rispettano convenzioni o accordi internazionali e si ha in genere che:

pur essendo di diritto internazionale, le norme sono sempre di diritto privato

il dir internazionale privato comprende altri rapporti tra cui quello processuale

le norme sono strumentali ovvero si limitino a dire come debba essere disciplinato il rapporto e non la singola fattispecie

Per l’applicazione della legge bisogna:

individuare il rapporto sottostante, ad es.

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un contratto, un diritto reale un dir indisponibile

trovare il momento di collegamento per associarlo ad una norma di dir internazionale

vedere se esiste un rimando ad una legge di un altro ordinamento

vedere se la norma straniera non è contraria all’ordine pubblico costituito

eseguire il giudizio

Se una persona ha più cittadinanze tra cui quella Italiana, questa predomina le altre.

Nel paragrafo 23 sono riportatetutte le norme per rapporti familiari di successione e altri a livello internazionale.

LO STRANIERO

Il cittadino comunitario gode degli stessi diritti civili di quello nazionale ed inoltre di alcuni diritti politici tra cui il diritto di voto nelle elezioni comunali.

Per l’extracomunitario: innanzi tutto si garantisce il diritto di asilo a colui che vede negate le libertà democratiche contenute nella costituzione italiana nel suo paese e si garantiscono i diritti fondamentali della persona umana.

Non si ammettel’estradizione per reati politici. Ai lavoratori si applicano le norme di diritto del lavoro italiano.


PARTE GENERALE

IL RAPPORTO GIURIDICO

Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dal diritto oggettivo.

Si ha rapporto giuridico nel momento in cui nasce un diritto; il diritto nasce a titolo originario quando sorge a favore di una persona senza che venga trasmesso da altri, a titolo derivativo quando passa da una persona ad un’altra (sono di questo genere la compravendita ma anche la successione o la donazione)

Soggetto attivo è colui che esercita un diritto, passivo colui su cui ricade il corrispettivo dovere; nel contratto i soggetti si chiamano parti.

Nella successione, il diritto può essere sia nel lato attivo che passivo come nel caso in cui il successore , l’erede, succede nell’obbligo di pagare i debiti del defunto.

Nel diritto italiano si ha successione a titolo universale quando il successore si pone come nuovo soggetto che subentra in tutti i diritti attivi e passivi del suo dante causa, e ciò avviene nella fusione societaria o nella costituzione di erede.

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Si ha invece successione a carattere particolare nella ura del legato.

Terzo è colui che in genere è estraneo al rapporto ovvero per il quale il rapporto non produce effetti.

Il diritto soggettivo è il potere di agire ( se uno vuole) per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dall’ordinamento.

L’esercizio del diritto consta nell’esplicazione dei poteri che il diritto attribuisce e quindi nella realizzazione di un interesse; la realizzazione può essere spontanea o coattiva , quando bisogna far ricorso ai mezzi che l’ordinamento mette a disposizione per la tutela dei diritto(es.: espropriazione per soddisfare un credito).

Situazioni giuridiche soggettive

Favorevoli ovvero dal lato del soggetto attivo

Sfavorevoli ovvero dal lato del soggetto passivo

Diritto relativo o pretesa® Il diritto viene soddisfatto non dal titolare ma dalla condotta del titolare dell'obbligo.

Caratteristiche: relatività e mediatezza

Obbligo® effetto giuridico soggettivo svantaggioso in si è obbligati verso un soggetto attivo per un fare , non fare o dare.

Il titolare è nella condizione didecidere se adempiere o meno.

Diritto assoluto® può essere fatto valere nei confronti di tutti erga omnes; non esiste un unico soggetto che può deludere l'interesse del titolare [art.

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832]. La realizzazione del diritto non avviene per l'adempimento degli altri ma avviene a prescindere dagli altri, che sono potenziali violatori del diritto.

Caratteristiche: immediatezza ed assolutezza. L’esempio classico è il diritto reale di proprietà.

Dovere® dovere di non infrangereil diritto.

Gli altri devono astenersi dal turbare il godimento del diritto del soggetto attivo.

Diritto potestativo® possibilità di determinare una modificazione nella sfera giuridica altrui senza l'altrui cooperazione [art.

Note Legali

1500]. I diritti potestativi sono una categoria a parte nell'ambito dei diritti soggettivi.

Caratteristiche: immediatezza e relatività

Soggezione® situazione giuridica svantaggiosa caratterizzata dalla passività.

Se al diritto soggettivo è legato anche un dovere (doveri-poteri) si parla di potestà.

Le facoltà o diritti facoltativi sono manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo; esse si estinguono se si estingue il diritto soggettivo di cui sono accessorie.

aspettativa è un interesse preliminare di un soggetto; è preliminare in quanto se si verificherà un evento allora sorgerà un diritto a suo favore.

Nei casi in cui si applicano norme di diritto amministrativo e una persona ha interesse che non si compiano atti illegittimi, si ha la ura dell’interesse legittimo, che è il diritto a che tutto si svolga con regolarità affinché non vengano lesi i propri interessi.

Si ha la ura dell’onere quando ad un soggetto è attribuito un potere , ma l’esercizio di tale potere è condizionato ad un adempimento.

L’adempimento non è obbligatorio e quindi non sanzionabile, ma senza di esso non si beneficia del potere conferito.

La violazione del diritto assoluto è una responsabilità extracontrattuale, al contrario della violazione di un diritto relativo.

Lo Status è una qualità giuridica che si ricollega ad una posizione dell’individuo nella società, e può essere di diritto pubblico(cittadino) o privato(lio, coniuge)

In generale non si può alienare (alienum facere = fare di un altro) un diritto maggiore di quello di cui si dispone

SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO

La persona può distinguersi in:

·         fisica [art.

1 codice civile capacità giuridica];

·         giuridica.